Incidência de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica Postado em: 21/10/2020

Postado em: 01/06/2021 Deborah Alcure
As empresas tendem a consumir mais energia elétrica em comparação aos consumidores domésticos, o que exige a contratação de demanda de energia elétrica. A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) definiu, através da Resolução nº. 414/2010, especificamente de seu artigo 2º, XXI, demanda contratada como:

“demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW);”.

Diante da necessidade de contratar a disponibilidade de energia elétrica, perdurou a discussão se os valores referentes à demanda de potência elétrica integravam ou não a base de cálculo do Imposto Sobre Circulação De Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre o consumo de energia elétrica.
Nessa toada, a discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal que julgou em 27 de abril de 2020, o Recurso Extraordinário nº. 593824 (tema 176 de Repercussão Geral) que analisa o que integra a base de cálculo para incidência de ICMS referente a demanda contratada de energia elétrica.

O acórdão, que foi publicada em 19 de maio de 2020, ratifica o entendimento que a incidência do ICMS só deve recair sobre o que foi efetivamente consumido, e não sobre o que foi contratado. Nesse ínterim, a tese Jurídica aprovada atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral dispõe que:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

O Ministro Relator, Edson Fachin destacou que o fato gerador do ICMS depende da circulação de mercadorias mediante a existência de um negócio jurídico oneroso que envolve a transferência, não apenas física, mas jurídica e econômica, da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente, mediante consumo efetivo da energia elétrica, não somente a disponibilização da demanda.

O tema foi objeto de análise anterior pelo Superior Tribunal de Justiça, através do REsp 960.476, julgado pela sistemática de Recurso Repetitivo, que afirmou que a incidência do ICMS se dá somente sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. O entendimento da Colenda Corte resultou na edição da Súmula nº. 391 do STJ que dispõe “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

O entendimento do Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, além de permitir a redução da carga tributária pelas empresas que necessitam contratar demanda de potência elétrica autoriza, ainda, a cobrança dos valores pagos a maior, indevidamente, durante o período retroativo.

Acesse o acórdão RE 593824 / SC através do link:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15343120349&ext=.pdf

Sobre o(a) Autor(a)

Deborah Alcure , é advogada inscrita na Subseção Vila Velha.